刚刚过去的2017年，知识产权领域依然风起云涌，热点频出，深刻影响到了产业和生活的各个领域，很多热点案例也十分具有时代特色和典型意义，代表着知识产权实践以及商业模式的发展趋势和发现。对此做一个盘点，权作2017年的总结，亦是2018年的展望。

西电捷通诉索尼、华为诉三星、苹果高通互诉：标准专利依然是业内焦点

标准必要专利因其在通信、消费电子等领域的突出地位，其许可模式、救济方式等问题依然是业内关心的焦点问题。2017年围绕这个问题也出现了重要的案件和判决。北京知识产权法院于2017年3月作出的西电捷通诉索尼一审判决，回应并澄清了关于标准必要专利的不少关键问题，如FRAND承诺的性质，专利许可链条中的权利用尽问题，专利间接侵权的构成要件，并判决索尼制造相关智能手机的行为构成对于西电捷通标准必要专利的侵权，以可比许可合同三倍许可费的形式确定了损害赔偿910余万元。由于涉案专利主要是关于WAPI这一无线局域网领域的强制性标准，也就意味着索尼之外的其他手机制造商也必须采用这一标准，这使得本案的意义远远超过了个案，对整个行业产生了潜在的影响。

无独有偶，4月福建泉州中院也对华为诉三星的专利侵权案件作出判决，认定三星的侵权行为成立，判决其向华为赔偿损失8000万元和维权费用50万元，12月22日福建省高院二审判决仅修改了禁售产品的范围，维持了其他判决部分。此案也涉及与LTE等4G标准相关的标准必要专利。

作为全球最大的市场之一，中国市场上的专利战也越来越成为产业界攻城略地的重要手段。值得关注的是，中国企业替代其他跨国巨头成为2017年标准专利战的主角和赢家。当然，高通和苹果两家巨头之间也是硝烟正浓，在高通遭遇各国反垄断调查的同时，苹果亦以垄断为名在中国起诉高通，随即高通也迅速反击，在美国、中国、德国这些主要市场向苹果提出专利侵权诉讼，要求苹果停售iPhone手机。距离判决结果尚有一段时日，但是围绕标准必要专利的厮杀很有可能仅仅是一个开端，这个领域也正是规则形成和发展的关键时期，因此每一次对簿公堂，都有可能对整个行业产生深远的影响，预计在2018年这依然会是一个业内外关注的焦点。

永安行、摩拜被诉专利侵权：共享单车专利之殇

共享单车是分享经济领域最受关注的创新行业，同时也为人们的出行带来了实实在在的方便。但是，与其他科技创新一样，共享单车行业蓬勃发展过程中也出现了专利侵权的挑战与考验。永安行的上市因为专利权人顾泰来的起诉而受阻，无疑是2017年共享单车行业众人关注的大事件。2017年4月17日，顾泰来以永安行侵犯其发明专利权为由，向苏州中院起诉，次日，其又在南京中院起诉永安行在镇江地区涉嫌专利侵权。同年6月6日，苏州中院作出一审判决，驳回了顾泰来的诉讼请求，顾泰来表示将继续上诉。时隔半年，2017年12月底传出消息，永安行与顾泰来已达成和解，并向其支付65万元的专利许可费。

顾泰来的发明专利涉及到共享单车运营的整体模式，因此其潜在的起诉对象有可能不限于永安行。不过，对于摩拜单车，深圳市呤云科技有限公司与胡某已经分别对其提起专利侵权诉讼。2017年3月7日，呤云公司起诉称摩拜单车“智能锁”涉嫌侵犯其发明专利权，分别向北京市知识产权局、北京知识产权法院寻求专利侵权行政救济和司法救济，结果目前尚悬而未决。同年4月21日，胡某以摩拜单车侵犯其名称为“一种电动车控制系统及其操作方法”的发明专利权为由，将摩拜公司诉至上海知识产权法院，索赔50万元。同年9月14日，上海知识产权法院作出一审判决，驳回了胡某要求摩拜公司停止制造、使用摩拜单车车锁控制系统，销毁已投放市场的摩拜单车上的锁具及赔偿50万元的全部诉讼请求。

在“互联网+”的创新领域，由于涉及的主要是模式和理念创新，技术上通常通过软件来实现不太复杂的功能，因此构成对于在先专利侵权的可能性比较大，尤其是如果存在一些覆盖整体商业模式的基础专利，就会存在很大的行业风险。在未经谨慎的专利检索前提下进行商业拓展，就有可能出现面临多方专利阻击的尴尬局面，共享单车的例子或许只是一个开始。

     （作者系中国社会科学院互联网法治研究中心执行主任）

搜狗和百度的输入法软件专利战

搜狗与百度输入法软件专利侵权纠纷自起诉之日起，就是我国互联网领域的大事件，期间几经起伏，一直在公众视野中广受关注。2015年10月，搜狗向北京知识产权法院提起诉讼，称百度输入法侵犯了其产品的8项专利，要求赔偿8000万元。同年11月，搜狗再次起诉，声称百度输入法侵犯其产品9项专利，并提出1.8亿元的赔偿请求。这起专利诉讼案件因涉及17项专利和高达2.6亿元的索赔额，被业内称为“互联网专利第一案”。

期间，百度向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉诉17项专利无效的申请。经过对专利有效性的复审审查，专利复审委员会裁定做出17项专利中的11项专利全部有效或部分有效的决定，2017年9月14日，北京知识产权法院就其中的6个专利侵权案件正式开庭审理。同年12月29日，上海知识产权法院就搜狗诉百度的“用户多元库”专利案做出判决，驳回搜狗诉讼请求，认定百度输入法不存在侵权行为。

至今历时两年多的输入法软件专利战，出现了一些阶段性的结果，但是离定局为时尚早，还有待北京知识产权法院的一审以及可能出现的二审判决。与共享单车类似，支撑输入法商业模式的基础软件专利成为了行业领先者们角逐的关键，而软件专利本身在审查、侵权认定方面的规则发展也会很大程度上决定着互联网领域自由竞争与模仿之间的边界划分。

红罐王老吉之争：善意共存的司法导向

“王老吉”和“红罐”是商标和不正当竞争领域多年以来众人皆知的争夺焦点，广药集团、广州王老吉与加多宝公司之间，缘起于“王老吉”商标许可和巨大品牌影响力的形成，在合作终结后产生了一系列的利益分割冲突，导致了一系列对簿公堂的著名案件。针对“红罐王老吉”这一最具有标志意义的符号，双方从2012年7月起，历经5年的诉讼，终于在2017年8月16日由最高院作出了二审判决，认定广药集团与加多宝公司对“红罐王老吉凉茶”包装装潢权益的形成均作出了重要贡献，双方可在不损害他人合法利益的前提下，共同享有该包装装潢的权益。

最高院结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则进行综合考量，认为因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业均对该包装装潢权益的形成、发展发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致不公平的结果，并可能损害社会公众利益。

“红罐王老吉”这一包装装潢在市场上本质上起到了商标的作用，帮助消费者对于商品来源进行识别，广药集团和加多宝公司之间因为存在历史合作关系，合作之初，商标权人和被许可人之间对于基于商标和包装装潢使用而产生的潜在巨大利益，缺乏明确的预期和合同安排，从而导致合作终止后经久不息的系列诉讼，试图通过司法审判来界分权利，同时也成为双方商业竞争和市场争夺的重要组成部分。这样的缠诉一方面消耗了大量的经济成本和司法资源，另一方面也会影响到消费者的认知和利益，不仅仅是两家凉茶巨头的“私事”。时隔多年，为了避免进一步的法律风险和不确定性，加多宝也已经将主要产品的包装装潢的颜色进行了更改，亦已经确立较高的市场知名度。最高院确认“红罐王老吉”包装可由两家企业共有共存，亦是本着对于既有市场秩序和消费者期待的认可，传递出的信息，亦是希望企业之间更多地通过合作、互谅、善意的态度解决纠纷。王老吉和加多宝多年的诉讼，给予业界最为重要的启示是，对于商标及其衍生标志的许可、使用和利益分配，务必提前进行专业的筹划和安排，提前约定重要的利益分配，将纠纷防患于未然。

（作者系中国社会科学院互联网法治研究中心执行主任）

网易诉华多：形塑游戏直播市场规则

网络游戏作为互联网最重要的商业领域，近几年与知识产权相关的诉讼呈井喷状态，其中大多是涉及网络游戏改编、模仿中的作品元素的运用是否侵犯著作权，以及是否构成不正当竞争行为。而游戏直播作为网络游戏传播、玩家之间交流的重要形式，是否应当成为网络游戏著作权人的许可市场，受到著作权人的控制，成为影响行业格局的重要问题。2017年11月，广州知识产权法院就网易诉华多（YY直播）对网络游戏《梦幻西游2》进行直播的案件作出一审判决，判定华多通过其经营的YY直播传播游戏画面的行为构成著作权侵权，并赔偿网易经济损失2000万元。在该案中，法院还明确，玩家对网络游戏进行操作的行为不构成创作，因此对游戏画面也不拥有著作权，而通过直播对于游戏画面的使用，也不构成合理使用行为。

围绕游戏直播画面的争议近年来也是层出不穷，为游戏直播这一初期“野蛮生长”的行业确立和发展规则。2016年的耀宇诉斗鱼案，针对DOTA2游戏的电子竞技赛事直播画面，斗鱼未经拥有转播权的耀宇公司许可，而擅自采取“客户端截取比赛画面，然后将画面转给观看玩家，并配上自己平台的解说和配乐”的模式进行转播。上海知识产权法院二审认为，斗鱼公司的行为实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，损害其商业机会和竞争优势，构成了违反诚实信用原则的不正当竞争行为。在该案中，没有采用著作权的保护思路，而是适用了反不正当竞争法的一般条款。

新类型商业模式的发展，都会涉及与原有模式和产业之间的利益再分配问题，游戏直播即为典型一例，当然，网络游戏和游戏直播的权利归属和市场规则尚处于形成和发展的初期，问题的复杂程度也很可能超越目前可见的案例范围，规则的发展将于市场格局的发展相伴相生，互相影响。

《此间的少年》《鬼吹灯》和《摸金校尉》：同人作品的法律地位

同人作品进入大众关注的视野，与网络文学的发展、繁荣以及成功商业化进程密不可分。同人作品通常指的是粉丝在自己所欣赏作者的作品基础之上，利用相应的作品元素进行再创作形成的作品，同人作品的商业利用就产生了利益再分配的问题，集中体现在同人作品是否侵犯了原作者的改编权。2016年启动的金庸诉江南案于2017年4月在广州天河区法院开庭，虽然目前尚未进行一审判决，但是将业内和大众对于同人作品法律地位的讨论推向了高潮。而同年6月，上海浦东新区法院针对玄霆诉张牧野（笔名天下霸唱）侵犯著作权案件作出一审判决，认定被告不构成著作权侵权和不正当竞争行为，被媒体称为“同人小说第一案”。

当然，天下霸唱的此次创作并非典型的“同人”创作，因为他实际上是使用了自己原先创作的《鬼吹灯》系列作品中的相关元素，在此基础上创作了《摸金校尉》。之所以遭遇侵权诉讼是因为此前他将《鬼吹灯》原著两部八卷著作权中的财产权全部转让给了玄霆公司。

天下霸唱在《摸金校尉》中使用了《鬼吹灯》中的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、禁忌等要素，这的确是比较接近常见的同人小说创作手法。法院认为这些作品要素不属于独创性表达，因此不构成对于著作权的侵犯。同时，由于天下霸唱是原著的作者，因此使用作品要素的行为亦不构成不正当竞争行为。

天下霸唱作为两部作品的同一作者，使得该案在某些方面可能不具有同人作品争议的典型代表性，比如在保护作品完整权、不正当竞争行为认定方面存在着特殊之处。但是其中对于作品要素的认定具有很好的先例作用。而金庸诉江南案件有望在2018年给出一审判决，相信这一系列案件形成的裁判规则，会对网络文学的创作、模仿、借鉴边界形成重要而深远的影响。

（作者系中国社会科学院互联网法治研究中心执行主任）

华为、高德诉滴滴、老干妈、百度诉王劲：商业秘密侵害案件层出不穷

不管是在高科技公司，还是传统行业，商业秘密的外泄都可能对企业造成沉重的打击。2017年，设计员工跳槽和商业秘密泄露的事件不绝于耳。2017年年初，华为消费者终端业务内部发布通报，称6名前员工因泄露机密信息而遭刑拘，相关人员主要为工程师与设计师身份。2017年2月，高德软件有限公司以侵犯商业秘密、构成不正当竞争为由起诉“滴滴”公司。高德公司认为“滴滴”伙同高德公司内部高级经理拉拢掌握核心机密的6名员工跳槽，给公司造成严重损失，因此索赔总计7500万元。2017年5月，历经3个多月的侦查，贵阳市公安局南明分局经侦大队将涉嫌泄露老干妈风味食品有限责任公司商业机密的贾某抓捕归案，涉案金额高达千万元人民币。警方调查结果为，贾某在老干妈公司任职期间，掌握老干妈公司专有技术、生产工艺等核心机密信息。2015年11月起，贾某以假名做掩护在本地另一家食品加工企业任职，将在老干妈公司掌握和知悉的商业机密用在生产经营中。

到了2017年年底，又一则百度起诉其自动驾驶事业部高管王劲及其目前所经营的美国景驰公司侵犯商业秘密的新闻引起舆论高度关注。百度请求法院判令被告立即停止侵害百度的商业秘密，包括并不限于停止利用该商业秘密从事与百度相竞争的自动驾驶相关业务；并判令被告赔偿其经济损失及合理开支5000万元。2010年4月15日，王劲加入百度，任百度技术副总裁，其后曾任百度高级副总裁、自动驾驶事业部总经理。2017年3月31日从百度离职，并表示将从事自动驾驶相关的创业项目。

随着众多行业的核心资产越来越以技术、信息、商业模式等无形资产形式体现，企业对于商业秘密的保护需求亦越来越迫切。员工特别是高管跳槽引起的商业秘密外泄，值得企业引起高度警惕，一方面应当建立健全的保密措施和合同体系，通过技术、管理、竞业禁止等综合措施防范商业秘密外泄。另一方面，作为“挖角方”接收跳槽人员的企业，也应当做好风险防范，防止因侵犯竞争对手商业秘密而面临巨额赔偿和名誉扫地的负面后果。

大众点评诉百度、顺丰和菜鸟、华为和微信：数据资产的白热化争夺

随着互联网和大数据产业的发展，数据作为商业模式、技术创新的基础性资源，正在成为众多产业的核心资产，也成为激烈竞争中的兵家必争之地。从2016年12月30日判决的微博诉脉脉案件起，数据的法律属性、权属、利用方式等就成为业界关注的热点，很大程度上形塑着大数据产业发展的未来方向，此类争议事件也不可避免地接连爆发。

2017年6月1日凌晨，顺丰突然宣布关闭对菜鸟的数据接口，截至中午，顺丰停止给所有淘宝平台上的包裹回传物流信息。下午6点多，顺丰声称，不是顺丰关闭菜鸟数据接口，而是阿里系平台封杀了顺丰。最后两者的矛盾由国家邮政局出面调停，双方才恢复合作。这一事件引发了人们对于数据控制和共享与正常商业运营之间高度关联性的关注。

2017年8月，传出为了数据而“互撕”的两大巨头是华为和微信，华为为了打造一项人工智能功能，通过旗下荣耀Magic手机收集用户的信息，而收集的对象就包括微信。华为的人工智能可以做到诸如基于用户的短信内容推荐餐厅等功能。腾讯认为华为此举侵犯了微信用户的隐私，实际上是从腾讯手上夺取数据，并要求工信部出面介入此事。华为在一则声明中否认侵犯用户隐私，表示其仅在用户通过手机设置予以授权的情况下收集用户活动信息。这起软硬件厂商之间的数据控制权之争再次把数据权属问题抛向风口浪尖。

在用户生成内容（UGC）数据领域，上海知识产权法院于2017年8月30日作出的大众点评诉百度不正当竞争二审判决，认定百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害，其行为超过必要限度，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。在这一领域，目前正在北京海淀法院审理中的新浪诉今日头条案件，主要体现了数据抓取过程中的利益博弈，判决结果亦值得期待。

（作者系中国社会科学院互联网法治研究中心执行主任）